甚至，很多时候基本权利的实现途径，看似与权利问题毫无关联。

[35] 参见湖北省襄阳市中级人民法院（2016）鄂06行终68号行政判决书。关键词:  行政程序瑕疵 三分法 狭义程序瑕疵 视为合法 驳回诉讼请求判决 引言 美国大法官福兰克弗特曾言：自由的历史基本上是奉行程序保障的历史。

在付桂飞与宁波市公安局鄞州分局行政处罚上诉案中，法院认为鄞州分局查明的涉案违法行为是付桂飞影响车辆安全行驶并威胁车上人员的安全，而案发时鄞州分局的民警俞申科、李银良在车上，故二人是受害人，依法应回避被诉行政处罚的办案过程而未回避，属程序瑕疵，应予以指正。在主张增设补正判决的文献中，我们可以发现这样一种惯用表述：法院可在判决时责令行政机关采取相应措施补正程序违法或程序上的不足。[37] 参见浙江省温州市中级人民法院（2015）浙温行初字第438号行政判决书。对此，行政机关的程序义务集中表现为以合法、合理的方式向相对人送达通知。[7]新法第70、74条分别出现违反法定程序与程序轻微违法的表述并赋予二者不同的法律后果，实则明确了行政程序瑕疵的两种基本类型。

（一）违反法定程序之界定 理解违反法定程序之关键在于正确界定法定程序，而其首要疑惑在于如何界定法的范围。尤其是在我国行政程序法典尚未出台的背景下，通过行政诉讼法中的判决方式条款逆向揣度行政程序瑕疵之后果，虽有不足却又实属必要。[28] 参见王锡锌：程序正义之基本要求解释：以行政程序为例，载罗豪才主编：《行政法论丛》（第3卷），法律出版社2000年版，第306页。

所谓有意义的补正，至少应具备以下条件：对当事人而言能够重新建构行政程序进行中应有的状态，若法律规定在行政行为作成前必须履行一定程序，且事后的补正措施将无法达成程序规定的特殊保护目的，或行政程序的结果已经执行时，则无法再补正。[23]隐匿于标准分歧的表象背后，上述程序工具主义与程序本位主义之间的决裂，为我们正确判定对原告权利不产生实际影响提供了思路。若借鉴德国、我国台湾地区的行政程序法典即可发现，二者都采取了封闭性的正面列举方式。如此一来，新法对其法律后果的规范便处于阙如状态，这就涉及到我国在无效、可撤销与确认违法外，还需增设何种法律后果来予以策应的问题。

而旧法因存在行政程序瑕疵的类型粗放、法律后果单一、判决种类不完备等问题，长期遭到学界的口诛笔伐与部分法院的束之高阁，已呈现出立法与学理、规范与实践之间的严重背离。[24] 值得注意的是，送达瑕疵有时也会间接影响原告权利。

时至今日，我国尚未出台行政程序法典，对行政程序瑕疵的类型、法律后果及处理方式尚缺乏系统而完整的规定。文章来源：《法学家》2017年第3期。王万华：行政程序法论，载罗豪才主编：《行政法论丛》（第3卷），法律出版社2000年版，第232页。第一，新法对违反法定程序采取撤销判决之规定，彰显了程序的独立价值。

[24]相比而言，回避、说明理由、赋予陈述意见之机会、举行听证、先取证后裁决等则与实体结论的公正性息息相关。[35] 其三，行政行为仅笼统说明法律依据而未指出具体条款。在陈加苗诉慈溪市城管执法局行政处罚案中，法院认为原告在陈述、申辩及申请听证期满前1日前往被告处进行陈述、申辩，被告于当日作出行政处罚决定确有不妥，但在陈述、申辩后至原告签收行政处罚决定书之日，原告亦未提出听证申请，故未实际影响原告的权利，属于程序瑕疵，应予以指正，该瑕疵不足以认定被告所作处罚决定违法。这种情形发生在被违反之程序并非基于实体结论的正确性而设，且行政机关的该项程序义务并未衍生出相对人主观性的程序性权利时。

否则，将难以实现对行政机关依法行使职权的有效监督。[46]若应回避而未回避，则不符合任何人不得自为法官的底限正义要求，故不应作为狭义程序瑕疵对待。

最终驳回了原告的诉讼请求。新法在行政程序瑕疵后果的设定上趋于细化与多元，但依旧不全面。

第二，要求行政机关为其所作决定说明理由的权利。学界对行政程序瑕疵的司法审查问题虽关注良久且着墨甚多，[2]但基本是以1989年《行政诉讼法》（以下简称旧法）为论述背景。而补正之余，条例并未进一步申明撤销或确认被诉行政行为违法，故此处的程序上不足在法律后果上有别于违反法定程序与程序轻微违法，应纳入狭义程序瑕疵的范畴。若论违反法定程序相较于程序轻微违法的严重性，则体现在前者已损害相对人的程序性权利，后者则不然。在王金焕诉襄州区公安分局行政处罚案中，法院认为被告作出行政拘留决定后未依法通知被处罚人的家属，不符合《治安管理处罚法》 的规定，但该程序瑕疵不影响被诉处罚决定的结论。照此，行政处罚领域中的重大且明显之违反法定程序情形将十分普遍。

杨伟东：行政程序违法的法律后果及其责任，《政法论坛》2005年第4期，第96-101页。[51]就此而言，第46条相当于设置了忽略不计的法律后果。

关键词:  行政程序瑕疵 三分法 狭义程序瑕疵 视为合法 驳回诉讼请求判决 引言 美国大法官福兰克弗特曾言：自由的历史基本上是奉行程序保障的历史。参见林莉红：《中国行政救济理论与实务》，武汉大学出版社2000年版，第40-41页。

[58]若重作时的事实或法律状态已发生变化，则继续以原行为作出时的事实和理由重作之行政行为将很可能违法。[5] 本文使用的狭义程序瑕疵概念，直接源自笔者对从Open Law裁判文书网（http://openlaw.cn/judgement/）收集到的200余份行政判决书进行的提炼。

最后，不足以认定被诉行政行为违法标准备受质疑。参见注18，柳砚涛文，第93、101页。综上，狭义程序瑕疵作为法外的第三种行政程序瑕疵类型是客观存在且有必要引入的。[9] 其次，行政规范性文件应否纳入法的范畴？否定论者认为此类文件因其制作主体零乱、形式上不规范而容易导致适用冲突，[10]故不宜纳入。

因此，笔者建议，忽略不计应限于行政机关主动对瑕疵进行了有意义的补正之情形。[15] 参见陈振宇：‘不予撤销的程序违反行为的司法认定，《上海政法学院学报（法治论丛）》2012年第3期，第68页。

此处的不能成立非指行政处罚缺乏构成要件，而是一种无效情形。总之，在对行政程序瑕疵类型实行三分法的同时，必须严格、审慎地限定狭义程序瑕疵的范围，不宜过宽。

新法却未对此加以明确，此种规范与实践之间的长期背离亟待矫正。其次，不影响原告的合法权益标准并不完美。

而通过分析程序价值中被违反价值的重要性及违反程度，则有助于划定程序轻微违法的疆界。[38] 参见浙江省松阳县人民法院（2016）浙1124行初7号行政判决书。例如，在行政处罚前需举行听证的场合，若处罚作出后才举行听证，构成顺序瑕疵，若根本没有举行听证，则为步骤瑕疵。但是，不确认违法属行政程序瑕疵的一种法律后果而非原因，裁判文书如此说理将无可避免地陷入循环论证的泥淖。

[16] 参见陈莹莹：程序瑕疵与程序公正，《法学》2001年第7期，第79页。其一，在行政程序瑕疵的类型上，违反法定程序与程序轻微违法该如何准确界定，对原告权利不产生实际影响的程序轻微违法又该如何理解，以及在违反法定程序与程序轻微违法之外，是否还存在第三种类型——单纯通过静态的救济[4]或补正遗漏程序而无需确认违法的狭义程序瑕疵？[5]其二，在行政程序瑕疵的后果上，除无效、可撤销与确认违法外，是否还需增设忽略不计（即视为合法，下同）之情形，以应对狭义程序瑕疵的引入？其三，在判决方式上，法院对行政程序瑕疵行为能否适用撤销判决中的部分撤销？原行政行为因程序瑕疵而遭法院撤销后，现行法及司法解释均允许被告基于同一事实和理由作出与原行为基本相同的行政行为，这一重作判决的特殊安排是否妥当？当法院针对狭义程序瑕疵适用驳回诉讼请求判决时，需满足哪些前提？等等。

在旧法时期，学界对行政程序瑕疵的认识存在广义与狭义之分。[50]有观点进一步阐明了二者的彼此独立性：对实体决定不具影响力的瑕疵系获得比可以事后补正的瑕疵更为宽松的待遇，宽松到简直可定义成不具法律评价意义的瑕疵或不视为瑕疵的瑕疵的地步。

为此，权宜之计应是通过尽快出台司法解释的方式，规范并限制狭义程序瑕疵的范围。在王明付诉襄阳市公安局高新区分局行政处罚案中，法院认为被告没有详细告知处罚种类及适用法条的具体款项，属程序瑕疵，并不构成违法。